الفَرْعُ الأوَّل‌

إذا عُلم المالك وجُهل مقدار المال كان خارجاً عن شمول أدلّة خمس الحلال المختلط بالحرام، وجاز حينئذ أن يتراضى الطرفان بالتصالح على نسبة من المال، ولا بحث في ذلك، إنّما البحث:

أوّلًا: في تعيّن التراضي بالتصالح بحيث لو لم يرضخا أو أحدهما للتصالح كان على الحاكم أن يلزمه أو يلزمهما بذلك.

ثانياً: في وجوب البناء على الأقل تمسكاً بأصل البراءة عن الزائد، أو وجوب البناء على الأكثر بمقتضى أصالة الاحتياط، على فرض عدم التراضي بالصلح.

فهنا ثلاثة وجوه: وجوب التصالح تعييناً، أو وجوبه تخييراً بينه وبين البناء على الأقل، أو وجوبه تخييراً بينه وبين البناء على الأكثر.

والصحيح هو الثاني لعدم الدليل على تعيّن التراضي بالصلح، وكفاية البناء على الأقل والخروج عن العهدة به، لا لما ذكر من قاعدة اليد ليُدّعى اختصاصها بيد الغير، بل لانحلاليّة الواجب، وجريان أصالة البراءة بالنسبة للزائد عن المتيقن، وعدم توقف حليّة التصرف في الزائد إلى سبب مبيح زائداً على إطلاقات أدلّة الحل.

فلا وجه لما ذهب إليه كاشف الغطاء من وجوب اجبارهما بالصلح، كما لا وجه لما ذهب إليه بعض آخر من وجوب الصلح تخييراً بينه وبين البناء على الأكثر.