[الخامسة: إذا ادعى العبد العتق و أقام بيّنة]

الخامسة: إذا ادعى العبد العتق (1) و أقام بيّنة تفتقر إلى البحث و سأل التفريق حتى تثبت التزكية، قال في المبسوط: يفرّق و كذا لو أقام مدّعى المال شاهدا واحدا و ادّعى أنّه له آخر و سأل حبس الغريم، لأنّه متمكّن من إثبات حقّه باليمين، و في الكلّ إشكال، لأنّه تعجيل للعقوبة قبل ثبوت الدعوى.

و أمّا الرجوع إلى القسمة فلا دليل عليه في المقام بدعوى قاعدة العدل و الإنصاف، حتى فيما إذا تردّد الموصى له بين شخصين، فإنّ تلك القاعدة لم تثبت بعنوان القاعدة، نعم ورد القسمة في بعض صغرياتها كتلف الوديعة و نحوها، و التقسيط في مورد الوصية فيما إذا كانت الوصايا متعددة و قصر الثلث عن الوفاء بها في غير الموارد التي تثبت فيها تقديم بعضها.

(1) المراد إنّه إذا ادّعى العبد عتقه و أقام شاهدان على دعواه بحيث يحتاج الحكم بعتقه بشهادتهما إلى تزكيتهما و سأل العبد القاضي أن يفرّق بينه و بين مولاه حتى تثبت تزكية شاهديه.

قال الشيخ- قدّس سرّه- يفرّق، و ذكر في المسالك في وجه وجوب الإجابة بأنّ العبد قد عمل بما هو وظيفته و التزكية تكليف الحاكم، لأنّ الأصل العدالة حتى يثبت الجرح، و لأنّ مدعى العتق ربّما تكون أمة فعدم التفريق بينها و بين مولاها ضرر عليها، لأنّ المولى ربّما يقدم إلى مواقعتها أو إلى غيرها.

و لكن لا يخفى ما فيه، فإنّ اعتبار الشهادة يحتاج إلى تزكية الشاهدين و لم تثبت و انّ الأصل العدالة لا أساس له.

و على الجملة سؤال التفريق في الفرع كسؤال الحبس في الفرع الثاني، و هو ما إذا أقام المدّعي شاهدا على دعوى المال على الغير و ادّعى أنّه له شاهدا آخر و سأل الحاكم حبس غريمه، فإنّه قيل بوجوب الإجابة على الحاكم، لأنّ المدّعي‌