و لو ذكر المدعي أنّ له بينة غائبة خيّره الحاكم بين الصبر و بين إحلاف الغريم (1) و ليس له ملازمته و لا مطالبته بكفيل.

[و أمّا السكوت‌]

و أمّا السكوت: فإن اعتمده الزم بالجواب فإن عاند حبس حتى يبين (2)، (1) إذا كان للمدعي بينة حاضرة بحيث حصل القضاء بها و ثبت الدين على المنكر فلا كلام، أمّا إذا ذكر المدعي أنّ له بينة غائبة بدينه خيّره الحاكم بين إحضار البينة و بين إحلاف المنكر لأنّ كلّا من إحضارها و استحلاف الغريم حق للمدّعي فله اختيار أحدهما و قد تقدم أنّ حلف المنكر مدرك للقضاء مع عدم إقامة المدعي البينة بدعواه لا مع عدمها، و لكن لو لم يستحلف و طلب تأخير القضاء إلى إحضارها لا يكون له ملازمة الغريم بنحو لا يجوز تلك الملازمة مع عدم الخصومة فضلا عن أن يطلب حبسه أو يطلب الكفيل، لأنّ الملازمة فرع ثبوت الحق و حبسه فرع امتناعه عن أداء ما ثبت عليه من الدين، و كذا مطالبة الكفيل.

و لكن ربّما يقال: لا بأس بجواز مطالبة المدعي المزبور الكفيل عن خصمه لخوفه من ضياع حقّه و لا تتوقّف الكفالة على ثبوت الدين بل تصحّ مع الدين المحتمل، و فيه أنّ صحّة الكفالة مع الدين المحتمل لا يوجب جواز إلزام الخصم بالكفالة على الدين المحتمل.

(2) يبقى الكلام فيما إذا لم يجب الخصم عن الدعوى بأن سكت أو أجاب بأني لا أدري. فنقول:

لو سكت و لم يجب فالمشهور بين المتأخرين أنّه يلزم بالجواب، فإن عاند حبس حتى يجيب، و ينسب ذلك إلى الشيخين و ابن حمزة أيضا، و قد ذكر الماتن- قدّس سرّه- أنّ هذا مروي، و قد تلقّى بعض هذا الكلام بالرواية المرسلة، و لكن لا