و همچنين زمانى استنكاف بى‌جهت از صدور حكم لازم آيد كه قبل از آن، جواز حكم بر طبق علم شخصى ثابت شده باشد، اگر چه از ادلّه اعتبار بيّنه و سوگند طريقيت آن دو، به گونه‌اى استفاده مى‌شود كه در صورت علم به خلاف واقع بودن، آن دو اعتبارى ندارد بنابراين حكم بر طبق آن دو در صورت علم به خلاف آنها صحيح نيست.

بنابراين تا زمانى كه اعتبار و حجيّت علم قاضى ثابت نشده باشد، حكم بر طبق آن صحيح نيست و استنكاف از صدور حكم به دليل عدم حجت و اعتبار قضايى نزد قاضى خواهد بود و قاضى هم مى‌تواند دعوى را به قاضى ديگرى ارجاع دهد و نزد او شهادت به آنچه كه مى‌داند بدهد و يا به آنچه مى‌داند از متهم اعتراف و اقرار بگيرد كه اقرار به طلاق از آن انتزاع مى‌شود، بدهد.

[دليل پنجم: مستلزم بودن عدم وجوب انكار منكر و اظهار حقّ‌]

5- پنجمين دليل بر اعتبار علم قاضى نيز، مطلبى است كه در كتاب جواهر آمده است:[1]

«قضاوت نكردن قاضى بر طبق علم شخصى، مستلزم عدم وجوب انكار منكر و عدم وجوب اظهار حقّ در صورت امكان ابراز و صدور حكم بر طبق آن است در حالى كه فرض اوّل باطل است پس فرض دوم متعين است توضيح اينكه در صورتى كه قاضى علم به بطلان ادّعاى يكى از دو طرف دعوى داشته باشد، اگر بازداشتن از باطل بر او واجب نباشد فرض اوّل يعنى عدم وجوب انكار منكر و عدم وجوب اظهار حقّ لازم مى‌آيد و در غير اين صورت مطلوب مورد نظر يعنى قضاوت كردن قاضى بر طبق علم شخصى جهت اظهار حق و انكار منكر ثابت مى‌شود.»

منظور صاحب جواهر «قدّس سره» اين است كه ادلّه وجوب انكار منكر و اظهار حقّ در صورت امكان ابراز آن، مستلزم اين دلالت است كه قاضى مى‌تواند بر طبق علم خود حكم كند. ولى اين استدلال نيز، درست نيست زيرا:

الف: انكار منكر و اظهار حقّ، بيگانه از جواز حكم قاضى بر طبق علم شخصى و نفوذ آن عليه ديگران است چه بسا بر قاضى واجب باشد تا ادعاى يكى از دو طرف اختلاف را انكار كرده و او را نصيحت و امر به معروف كند و يا اينكه او را توصيه به اقرار كند امّا با همه اين امور، او نمى‌تواند- بنا بر عدم جواز حكم به علم شخص- بر طبق علم خود حكم كند بلكه قضاوت او به چيزى واجب است كه بيّنه بر آن اقامه گردد، كما اينكه همين حالت، در مورد كسى كه علم به اشتباه حكم قاضى به نفع يكى از دو طرف اختلاف دارد

[1] همان منبع.