9- توضيح و تقسيم‌

و اعلم ان العين قد تتلف حقيقة كطعام يؤكل و حيوان يفترس أو يهلك، و قد يتعذر ايصاله إلى مالكه و يحصل اليأس منه، بل قد يقطع بعدم التمكن من رده، و ربما يعلم بعدم حصوله إلا بعد سنوات كثيرة، و هذان الصورتان يلحقان بالتلف عرفا و قد يشك في حصوله عاجلًا و آجلا او يعلم بحصوله بعد مدة غير كثيرة فيكون الفرض من بدل الحيلولة.

قال السيد الاستاذ الخوئي (رحمه الله): ثم انك قد عرفت انه على القول بثبوت بدل الحيلولة فانه لا يثبت الا في الموارد التي يتعذر الوصول إلى العين بحيث لا يتمكن من الانتفاع بها، و هذا لا يجري في صورة امتزاج العين بعين اخرى ضرورة امكان الانتفاع بها، غاية الامر كون العين الممتزجة مشتركة بين المالكين، و عليه فيحب اعطاء الارش للمالك، لان الشركة عيب في العين المغصوبة (مصباح الفقاهة 3/ 381) و سيدنا الاستاذ حيث انكر بدل الحيلولة، قال: ان مقتضى القاعدة ثبوت العين في ذمة الضامن إلى زمان التمكن من ادائها و ليس للمالك إلا مطالبة أجرة العين مدة الحيلولة من الغاصب إلا إذا رضيا بالبدل فيتحقق المعاوضة الشرعية بين البدل و المبدل فيكون المدفوع بدلا حقيقاً (3/ 368).

10- فروع بدل الحيلولة و غيرها

أوّلها: في التّلف الحقيقي و ما بحكمه يجوز لكل من المالك و الضامن اجبار الآخر، فالمالك يجبر الضامن باداء البدل. و الضامن يجبر