كالمستهلك فيملكه الغاصب و يضمن مثله أو قيمته.

لكن قال المحقق في الشرائع (37/ 38): و لو قيل برد العين مع ارش العيب الحاصل، ثم كلما ازداد، دفع أرش الزيادة (حتى يهلك) كان حسنا. و في الجواهر: و إن فعل ذلك المالك عنادا لعدم كونه تالفا حقيقة؛ بل جزم به كل من تأخّر (37/ 38- 84) و الاظهر مختار الشيخ لقوة دليله.

ثم ان المحقق الثاني قيد عبارة الشرائع بعدم تمكن المالك من العلاج بسهولة، و الا ففيه (اي الارش) تردد، و تبعه الشهيد الثاني في مسالكه لاستناد الفائت إلى تقصير المالك، كما لو جرحه فترك علاج الجرح مع قدرته عليه، فإنه لا يكون مضمونا (37/ 84) و ناقش صاحب الجواهر و قال: و يمكن منع عدم الضمان في الجرح، بل نفي الخلاف بعضهم عن الضمان لو جرحه فترك حتى مات. قال: لان السراية مع ترك المداواة من الجرح المضمون على الجارح. نعم لو فصده الفصّاد مداوة لمرضه بأمر الطبيب فترك شدّه او ترك كل منهما شدّة حتى نزف الدم، فمات فخيرة الكتاب و التحرير و الارشاد و التلخيص، انه لاضمان على الفصاد.

و استشكل فيه الفاضل و منع بعضهم من ضمان الزيادة بان الارش الذي دفعه الغاصب انما هو أرش عيب سارٍ، فهو كمال حق المالك، فلا وجه لضمان ما تجدّد بعده و مال إليه صاحب الجواهر (37/ 85).

7- و لو كان المغصوب باقيا بحاله رده و لا يضمن تفاوت القيمة السوقية، و في الجواهر: بلا خلاف أجده بيننا، و عن المسالك نسبته إلى اكثر اهل العلم، لأن الفائت رغبات الناس لا شي‌ء من المغصوب.

اقول: و هو متين لكن إذا لم يكن للعين منفعة ذاتية و قيمة أصلية كالاسكناس و النقود الرائجة اليوم، فلا يبعد أن يقال بضمان تفاوت القيمة