سواء کان الملک الحاصل فی صوره الفسخ ملکا حاصلا بالسبب الأوّل بعد إزاله الفسخ للسّبب الحادث أم کان حاصلا بسبب ناقل جدید هو الفسخ علی أن یکون الفسخ سببا مملّکا کسائر الأسباب المملکه

قوله قدس سره لإمکانه فیستصحب

یعنی استصحابا تعلیقیّا لا یضرّ به الفتره فی قطعه خروج العین عن الملک فیقال إنّ استحقاق أخذ العین عند کونها فی ملک الطّرف المقابل کان ثابتا و هذا الاستحقاق التّعلیقی مستمرّ حتی عند کون العین خارجه عن الملک و أثره أنّها إذا رجعت إلی الملک صار الاستحقاق تنجیزیّا و لا یعارضه الاستصحاب التّنجیزی أعنی عدم الاستحقاق الفعلی فی قطعه الخروج فیستصحب إلی ما بعد العود لحکومه الاستصحاب الأوّل علی هذا هذا علی مبانی القوم و أمّا أنا فأعتقد المعارضه بین الاستصحاب التّعلیقی مع ما بإزائه من الاستصحاب التّنجیزی بل یمکن المناقشه فی تمامیّه الأرکان فی الاستصحاب التّعلیقی و التفصیل موکول إلی محلّه

قوله قدس سره لأنّ المتیقّن من التّراد

حقّ المقام أن یقال لأنّ المتیقّن من التّراد هو استرجاع العین بإزاله ما أحدثه هو من الملک لا بإزاله کل ملک حصل للطّرف المقابل فی تلک العین فکانت أصاله عدم السّلطنه علی سائر أشخاص الملک المتعلّق بتلک العین کأصاله عدم السّلطنه علی سائر أملاک الطرف المقابل و أمّا التعبیر الّذی عبّر به المصنّف الراجع إلی جعل المانع اختلاف حالات ملک واحد من کونه قبل خروج العین عن الملک و بعد خروجه المنبئ عن التّسالم علی أنّ العائد بعد الفسخ هو الشخص الأوّل من الملک فیدفعه أنّ هذا المقدار من الاختلاف لا یمنع من جریان الاستصحاب و إلّا لانسدّ باب الاستصحاب و المفروض أنّ العموم فی أدلّه اللّزوم لیس بعد المقدار المتیقّن الخروج فلا یکون سبیل إلی الاستصحاب بل أفرادیّ ینقطع سبیل التمسّک به بعد قطعه الخروج فلا یبقی سوی استصحاب حکم المخصّص

قوله قدس سره نعم لو قلنا بأنّ الکاشف عن الملک هو العقد النّاقل

یعنی استمرار العقد النّاقل لا مجرّد حدوثه فإذا انقطع الاستمرار بالفسخ لم یکن هناک ما یکشف عن الملک و فیه أن منشأ الالتزام بالملک المذکور هو عدم معقولیّه دخول الثّمن فی ملک البائع مع عدم خروج المبیع عن ملکه و هذا لا یتوقّف علی استمرار العقد بل یکفی حدوثه

قوله قدس سره و إن کان مباحا لغیره

لا دلیل علی عود الإباحه التعبدیه بعد رجوع العین فیحتاج عود الإباحه إلی تعاطی جدید

قوله قدس سره لم یکن لمالک العین الباقیه إلزام النّاقل

و لا یجدی أیضا إلزامه بعد التّحقیق المتقدم من عدم استحقاقه للعین إن رجعت إلی الملک بعد أن کانت خارجه عنه

قوله قدس سره اتّجه الحکم بجواز التراد

بل لا معنی للتّراد حینئذ فإنّ الواهب لا یملک العین الموهوبه و لا هی مباحه له بعد رجوع المالک حتی یرجع فیها إذ الإباحه التعبدیه ذهبت بسبب الهبه و لا دلیل علی عودها بالرّجوع فی الهبه

قوله قدس سره و لو رجع الأوّل فأجاز الثّانی

یعنی رجع الأوّل فی المعاطاه فأجاز الثانی عقد الفضولی

قوله قدس سره لأنّه رجوع قبل تصرّف الآخر

المدار علی وقوع الرّجوع قبل خروج العین عن الملک لا قبل تصرف الآخر و المفروض بناء علی الکشف خروج العین عن الملک حال العقد فکان الرّجوع فاسدا واقعا بعد انتقال العین و إن کان قبل التصرّف ثم إنّ هذا الّذی ذکره المصنّف إنّما یتمّ لو تمّ علی القول بالملک و أمّا علی القول بالإباحه فالظّاهر أنه یصحّ الرّجوع و یلغو الإجازه لأن إجازه الثانی إنّما تقع مؤثره حتی علی القول بالکشف مع بقائه علی الإباحه و رجوع المالک یخرجه عن موضوع إباحه التصرّف

قوله قدس سره و لو امتزجت العینان أو إحداهما

الامتزاج الموجب للشرکه إمّا أن یکون بمال ثالث أو بمال أحد المتعاطیین و علی کلّ تقدیر إمّا أن نقول بإفاده المعاطاه للملک أو نقول بإفادتها للإباحه فإن کان الامتزاج بمال ثالث لزمت المعاطاه علی القول بالملک و بطلت علی القول بالإباحه أمّا اللّزوم علی القول بالملک فلاندراجه فی تلف بعض إحدی العینین إذ بالامتزاج تحصل الشرکه الإشاعیه و هی لا تکون إلّا بحصول المبادله بین جزء مشاع من أحد الممتزجین و بین جزء منه من الآخر و أمّا بطلان المعاطاه علی القول بالإباحه بمعنی زوال الإباحه أیضا فلعدم بقاء العین فی ملک المبیح بل انتقال جزء مشاع منها إلی الشّریک بسبب الامتزاج نعم لا مانع من بقاء الإباحه بالنّسبه إلی الجزء الآخر و إن کان الامتزاج بمال المشتری فعلی القول بالملک تلزم المعاطاه لأنّ الرّجوع بالعین الممتزجه خلاف أدلّه الشرکه و الرّجوع بالجزء المشاع من المجموع الّذی هو رجوع علی جزء من مال الغیر ممّا لا وجه له و الشرکه حکم تعبّدی فی موضوع امتزاج مال شخصین و المفروض فی المقام امتزاج مال شخص واحد و إنّما بالرّجوع إن جاز یصیر المال لشخصین و علی القول بالإباحه تبطل أیضا المعاطاه لحصول الشرکه القهریّه بین المتعاطیین و هذا الملک الجدید الإشاعیّ لم یتجه المالک و إن کان الامتزاج بمال البائع فعلی القول بالملک تحصیل الشرکه بین المتعاطیین فلا یمکن له الرّجوع بعین ماله و الرّجوع بالکسر المشاع بلا وجه و علی القول بالإباحه لا مانع من الرّجوع فتحصّل أنّ فی کل الأقسام الثّلاثه من الامتزاج تلزم المعاطاه بسبب الامتزاج علی القول بالملک و لا تلزم علی القول بالإباحه بل إمّا تبطل أو تبقی علی جوازها

قوله قدس سره و یحتمل الشرکه و هو ضعیف

أمّا وجه الشّرکه فهو أن یقال إنّه بالرجوع یقدّر ملک الشخص للأجزاء الواقعیّه من ماله الممتزج بمال آخر ثم یحکم بالشرکه لأجل الامتزاج و بذلک یحصل الجمع بین دلیل الشّرکه و دلیل جواز المعاطاه و أمّا وجه ضعف احتمال الشّرکه فهو أنّه إذا فرض تعلّق الحقّ فی باب المعاطاه بتراد العینین فأین العینان حتی یصحّ الرّجوع فیقدّر الملک بعد الرّجوع ثم یحکم بالشرکه

قوله قدس سره و أمّا علی القول بالإباحه فالأصل بقاء التسلّط

(11) قد ظهر لک ممّا تقدّم أنّ هذا إنّما یتمّ إذا کان الامتزاج بمال آخر لنفس المبیح أمّا إذا کان الامتزاج بمال المباح له أو بمال ثالث فالمعاطاه تبطل بذلک و الإباحه ترتفع فلا یبقی موضوع لأصاله السّلطنه

قوله قدس سره ثم إنّک قد عرفت ممّا ذکرنا

(12) لم نعرف ممّا ذکره سوی احتمال أنّ جواز الرّجوع فی المعاطاه من عوارض العوضین لا العقد و أمّا أنّ ذلک حقّ أو حکم فلا نعم الشکّ فی کونه حقّه کاف فی عدم الحکم بالإرث و بالسّقوط بالإسقاط لعدم إحراز کونه ممّا ترکه المیّت حتّی یحکم بأنّه لوارثه و لاستصحاب بقائه بعد الإسقاط

قوله قدس سره و علی القول بالإباحه نظیر الرجوع

(13) قد عرفت أنّ الإباحه فی موضوع قصد المتعاطیین للتّملیک إباحه تعبّدیه فلا تناط بالرّضی الباطنی من المالک بل تستصحب الإباحه بعد رجوع المالک فی المعاطاه أیضا بل بعد تصرّفات ناقله منه فی العین أیضا نعم فی الإباحه المالکیّه الحکم کما ذکره لکنّه خارج عن موضوع البحث

قوله قدس سره لم یجز لوارثه الرجوع

(14) کما لیس للآخر الرّجوع علی وارثه لانتقال العین عن ملک من أخذها بالمعاطاه إلی ملک الوارث فهو کما إذا نقلها بأحد النواقل الاختیاریّه فی کونه ملزما للمعامله و نفی الرجوع إلی الاستصحاب ینبغی أن یکون فی هذا و إلّا فلا محلّ لتوهّم الاستصحاب فی رجوع الوارث بل الاستصحاب یقتضی عدم استحقاق الرّجوع

[السابع نقل کلام الشهید الثانی فی المعاطاه]

قوله قدس سره السّابع أنّ الشهید الثانی ذکر فی المسالک

(15) اعلم أنّ المعاطاه المقصود بها البیع بیع عرفا و لیس للشّارع اصطلاح جدید فی ألفاظ المعاملات فهی بیع شرعا أیضا و أمّا ترتب أحکام البیع علیها فإن قلنا فیها بالملک اللّازم فلا ینبغی التوقّف فی الترتّب و لا منشأ لدعوی انصراف البیع فی أدلّه تلک الأحکام إلی البیع المنشإ بالقول و أمّا أن قلنا فیها بالملک الجائز أو الإباحه فترتّب