یقوم دلیل علی الخلاف و هذا راجع إلی ما ذکرناه سابقا من أنّ البیع و إن کان حقیقه فی الصّحیح الشّرعی إلّا أنّ ما أخذ فی متعلّق الخطابات لا یمکن حمله علی ذلک فلا بدّ من التصرّف فیه بالحمل علی البیع العرفیّ أو البیع الإنشائی و أمّا الأوّل فهو جزاف

[الکلام فی المعاطاه]

قوله قدس سره اعلم أنّ المعاطاه علی ما فسّره جماعه

لفظ المعاطاه لم یرد فی شی ء من النّصوص لیهتمّ فی تفسیره مع أنّ معناه لغه هو المفاعله و العطاء من الجانبین بلا دخل قصد المعاوضه أو الملکیّه أو نحو ذلک فیه و أمّا الفقهاء فالظّاهر أنّهم لا یعنون بالمعاطاه ما اشتمل علی العطاء فضلا عن أن یکون ذلک من الجانبین و إنّما یریدون بالمعاطاه کل معامله لم تکن بالصّیغه المشتمله علی شرائط الإیجاب و القبول حصلت تلک المعامله بالتّعاطی للعوضین أو حصلت بإنشاء المعامله بالألفاظ الفاقده للشّرائط ثم الظاهر أنّ موضوع البحث فی المقام هی المعاطاه الّتی لم تتخلّف عن البیع إلّا فی الصّیغه فالمتخلّفه عنه فی جهات أخر الّتی هی من عمدتها القصد للبیع خارج عن محلّ الکلام و هذه المعاطاه لا تنقسم إلی أقسام و الّتی تنقسم إلی أقسام هی المعاطاه بمعنی أوسع من محلّ البحث و هذه أیضا لا تنقسم إلی قسمین بل تنقسم إلی أقسام شتّی إذ کلّ عنوان من عناوین المعاملات فهی قابله لأن تنشأ بالمعاطاه کما هی قابله لأن تنشأ باللّفظ نعم لا یصحّ القسم المعاطاتی فی بعض المعاملات کالنّکاح لکن ذلک لا یضرّ بصحّه التّقسیم مع أنّ ما ذکره المصنّف من القسمین و هو المعاطاه علی وجه التّملیک و المعاطاه علی وجه الإباحه له قسم ثالث و هو ما اختلف فیه العوضان فی جهه التّملیک و الإباحه بأن کانت الإباحه بإزاء التّملیک ثمّ کلّ من الأقسام الثلاثه قد تلحظ فیه المقابله بین المالین و قد تلحظ بین الفعلین و قد تلحظ بین القصدین و قد یختلف فهذه ستّه أقسام و بضربها فی الأقسام الثلاثه الأصلیّه ترتقی الأقسام إلی ثمانیه عشر و قد عرفت أنّ محلّ الکلام المعاطاه البیعیّ و هی ما لوحظ فیه المقابله بین المالین فی جهه الملکیّه

قوله قدس سره إحداهما أن یقع النّقل

یعنی النقل الحسیّ الّذی هو عباره أخری عن المعاطاه لا النّقل التّملیکی فإنّه خلاف المفروض ثم إنّ معقولیّه هذا القسم یکون بأحد وجهین الأوّل أن یقصد کلّ منهما بإعطائه الإعراض و رفع الید عن الملک بالفکّ و التحریر من غیر ربطه بصاحبه و تملیکه إیّاه و إنّما صاحبه یتملّکه بالحیازه فیکون إعراضا بإزاء إعراض الثانی أن یقصد کلّ منهما تسلیط صاحبه علی المال بعنوان التوکیل فی أن یأخذه لنفسه إمّا تملیکا أو علی وجه الإباحه فتکون توکیلا معاطاتیّا بإزاء توکیل و فی هذا قد ینتهی الأمر فی الخارج إلی العمل بالوکاله من الجانبین أو من أحدهما و قد لا ینتهی فإن قام أحدهما و لم یقم الآخر لم یضرّ ذلک بصحّه عمل القائم إذا کان العوض وکاله القائم لا عمله بما وکّل فیه و ممّا ذکرنا یظهر بطلان إیراد المصنّف علی هذا الوجه بعدم المعقولیّه

قوله قدس سره و لا بدّ أولا من ملاحظه أنّ النزاع فی المعاطاه

حفظ حیثیّه البحث یقتضی أن یکون البحث فی معاطاه جمعت سائر جهات البیع و حوت کافّه حیثیّاته غیر أنّها فقدت للإنشاء اللّفظی و أمّا المعاطاه الّتی فقدت سائر جهات البیع بل فقدت ما هو روح البیع و به قوامه و تحصّل حقیقته أعنی القصد إلی التّملیک فلیس البحث فیها بحثا عن عنوان المعاطاه بما هو عنوان المعاطاه کما لا یخفی و الّذی یظهر من بعض العبائر أنّ البحث فی المعاطاه صغرویّ و النزاع فی دلاله الفعل علی قصد البیع و إنشائه لیکون بیعا مفیدا للنّقل و عدم دلالته فیکون الإنشاء به کالإنشاء بالألفاظ المجمله انظر إلی عبارتی الشّرائع و التّذکره الآتیتین تجدهما شاهدین علی ما ذکرناه و انظر إلی عباره الکرکی و فیها و إنّما الأفعال لمّا لم تکن دلالتها علی المراد بالصّراحه کالقول لأنّها تدلّ بالقرائن منعوا من لزوم العقد بها فیجوز التّراد ما دام ممکنا انتهی و إن کان فی هذا التفریع ما فیه فإنّ عدم الصّراحه لا یقتضی الملک المتزلزل بل إمّا أن یبطل إن اعتبرت الصّراحه أو یصحّ علی وجه اللّزوم إن لم تعتبر و قامت القرینه علی أنّ المراد هو الملک

قوله قدس سره فإنّ تعلیله عدم الملک

تعلیله لیس لعدم الملک بل لعدم کونه بیعا و عقدا أو لخصوص عدم کونه عقدا و علی کلّ حال لا یدلّ علی تحقّق قصد الملک لأنّ التعلیل لکلّ من الأمرین لا بدّ أن یکون بذلک إلّا أن یکون قصد التّملیک دخیلا فی حصول عنوان العقد و علیه فمع عدم قصد التّملیک ینبغی أن یعلّل بعدم العقد لا بعدم الإیجاب و القبول

قوله قدس سره و دلالته علی قصد المتعاطیین للملک لا یخفی من وجوه

منها تفریعه عدم کفایه التعاطی فی الجلیل و الحقیر علی اعتبار الصیغه فإنّ المستفاد من ذلک أنّ ما عدا الصّیغه ممّا یعتبر فی البیع و من عمدته قصد التّملیک حاصل نعم لیس فی هذه العباره الحکم بالإباحه و منها تمسّکه بأصاله بقاء ملک المالک الأوّل فلو لا أنّ قصد التّملیک متحقّق لم یکن بقاء ملک المالک مشکوکا لیحتاج إلی التّمسک بالاستصحاب و أمّا قوله و قصور الأفعال عن الدلاله فلا یدلّ علی عدم إحراز القصد لاحتمال أن یکون المراد عدم وجود لفظ مطابق للمقصود یحصل به إنشاء ما قصد

قوله قدس سره و دلالتها علی قصد المتعاطیین

لا دلاله فیها علی إحراز هذا القصد و إنّما العباره مصبها ما إذا کان المحرز مجرّد المعاطاه فیکون حاصلها هو المنع عن الاتّکال علی مجرّد المعاطاه فی الحکم بتحقّق قصد البیع کما صنعه العامّه بل لعلّ أکثر من منع عن انعقاد البیع بالمعاطاه ناظر إلی هذه الصوره

قوله قدس سره و إنّما الأفعال لمّا لم یکن

قد أشرنا إلی ضعف هذا التعلیل و عدم اقتضائه الملک المتزلزل بل مقتضاه أمّا البطلان و ذلک حیث لم تکن قرینه علی تحقّق قصد التّملیک أو الصّحه علی وجه اللّزوم حیث کانت القرینه

قوله قدس سره بل إنّما حصلت کما اعترف به فی المسالک

ینبغی أن یکون مراده من التّسلیط دوام التّسلیط بعدم استرجاع العین و إلّا فابتداء التّسلیط واقع بعنوان التّملیک و عنوان الإباحه لا یجتمع مع عنوان التّملیک إذ المراد من الإباحه الإباحه المالکیّه و ذلک لا یکون إلّا من المالک و قصد التّملیک مزیل لهذا العنوان ثم إنّ ما ذکره من الاستلزام إن سلّم فإنّما یکون فی صوره التّسلیط علی السّلعه عالما بفساد البیع کما فی دفع ثمن العین المغصوبه إلی البائع مع العلم بأنّه غاصب أمّا إذا کان التّسلیط مع الجهل بفساد البیع فلیس لازمه الإذن فی التصرّف و أیضا لو صحّ ما ذکره کانت الإباحه إباحه مالکیّه و اندفع إیراد المحقّق المتقدّم و لم یبق محلّ لقوله و لا یرد علیهم عدا ما ذکره المحقّق المتقدّم مع أنّه لا یندفع إلّا هذا الإیراد لا أنّه لا یبقی إلّا هو فإنّ إشکال عدم حصول الملک بالتّلف لو قیل بالإباحه باق علی حاله مضافا إلی أنّ إیراد المحقّق لیس إیرادا هیّنا و کفی إیراده فی رفع الید عن ظاهر کلماتهم

قوله قدس سره و لم یشعر کلامهم بالاستناد إلی نصّ

صریح کلامهم الاستناد إلی الإجماع فراجع عبارتی الخلاف و الغنیه

قوله قدس سره و اقتضی الدلیل صحّه

الکلام فی وجود مثل هذا الدلیل فإنّ الإجماع غیر متحقّق فما قام علیه الدّلیل و هو الملک لا یقولون به و ما یقولون به و هی الإباحه لم یقم علیه دلیل و المفروض أنّ المالک لم یبح حتی تکون الإباحه إباحه ما

قوله قدس سره ثم إنّ المعروف بین المتأخرین أنّ من قال

(11) الظّاهر أنّ قولهم بالإباحه لم ینشأ من نفیهم لکون المعاطاه بیعا عرفا و إنّما نشأ من حملهم البیع فی لسان الأدلّه علی البیع الصّحیح الشّرعیّ و لمّا کان حصول ذلک مشکوکا فی المعاطاه حکموا بفساد المعاطاه انظر إلی ما تقدّم من عباره الخلاف و هی قوله دلیلنا أنّ العقد حکم شرعیّ و لا دلاله فی الشرع علی وجوده هنا فیجب أن لا یثبت لکنّک عرفت أنّ البیع و إن فرضنا أنه اسم للبیع الصّحیح الشّرعی لکن یجب صرفه عن هذا المعنی فی خطابات الشّارع لأنّ هذه الخطابات مسوقه لبیان الصّحه فکیف یؤخذ فی موضوعها الصّحه

قوله قدس سره من شرائط صحّه انعقاد البیع بالصّیغه

(12) التّقیید بالصّیغه فی العباره مخلّ بما هو المقصود من الاستشهاد بها بل یوجب دلالتها علی خلاف المقصود

قوله قدس سره بشرط کون الدال علی التراضی أو المعامله لفظا

(13) إذا کان المراد من الدالّ علی التراضی ما یدلّ علی المساومه و مقدّمات البیع صحّ عدّ هذا القول تفصیلا فی المسأله