[الثانی هل یشترط فی صحه عقد الفضولی وجود مجیز حین العقد]

قوله قدس سره الثانی هل یشترط فی صحّه عقد الفضولیّ

هذا البحث واقع بعد الاتّفاق و التّسالم علی اعتبار استجماع عقد الفضولی لکافه الشّرائط المعتبره فی عقد الأصیل عدا مقارنه رضی المالک فلو کان العقد فاقدا لشی ء من تلک الشّرائط بطل العقد من أجل ذلک و لم تجده الإجازه و لعلّ السرّ فی هذا البحث هو أنّ الشّرائط المعتبره فی المالک هل هی شرائط معتبره فی تأثیر رضاه فإذا قام الدلیل علی تعمیم شرطیّه رضاه بما یشمل المقارن و اللّاحق کان ذلک الدّلیل دلیلا بعینه علی تعمیم شرطیّه شرائط هذا الرّضی بما یعمّ المقارن و اللّاحق فلا یعتبر مقارنه تلک الشّرائط للعقد بعد عدم اعتبار مقارنه المشروط بتلک الشّرائط و هو نفس الرّضی أو یقتصر فی التّعمیم علی نفس الرّضی و أمّا شرائط هذا الشّرط فهی کباقی شرائط البیع علی أصلها بعد عدم شمول الدّلیل المعمّم لها فیعتبر فیها کسائر الشّرائط مقارنتها للعقد فیعتبر فی صحّه الفضولی وجود شخص نافذ التصرف حال العقد یصحّ العقد برضاه بحیث لو کان هو المباشر للعقد لنفذ و صحّ سواء کان مالکا أو ولیّا علی المالک و سواء کان الولیّ ولیّا خاصّا أو ولیّا عامّا کالإمام و نائبه و هذا البحث لغو علی مذهب الإمامیّه من وجود ولیّ لا محاله ینفذ العقد بإجازته إذ لا أقل من وجود الإمام و إن لم یتمکّن من الوصول إلیه إلّا أن یفرض عقد الفضولی علی خلاف مصلحه الصّغیر فلا ینفذ بإجازه أحد أصلا و مآل ذلک إلی أنّ الإمام یستحیل منه الإجازه للعقد المذکور و المختار فی المسأله ما ذهب إلیه المشهور فإنّ کلّ ما دلّ علی صحّه الفضولی و اقتضی عموم شرطیّه رضی المالک بما یشمل الرّضی اللّاحق فهو دلیل علی عموم شرطیّه شرائطه فإنّ تلک الشّرائط لیست شرائط للبیع بلا واسطه کی یحافظ علی اعتبار مقارنتها مع عموم شرطیّه الرّضی للرّضی اللّاحق و إنّما هی شرائط للرّضی فلا یعقل اعتبار مقارنتها مع عموم شرطیّه نفس الرّضی للرّضی غیر المقارن و عمده ما استدلّ به العلّامه علی ما ذهب إلیه من اعتبار وجود من یصحّ العقد بإجازته حال العقد هو أنه إذا لم یکن امتنع صحّه العقد و اندراجه تحت خطاب أَوْفُوا ما ذا امتنع اندراجه تحت خطاب أَوْفُوا فی زمان امتنع اندراجه تحته أبدا و ما هذا إلّا معنی بطلان العقد و بناء هذا علی أمرین أحدهما القول بالکشف فی الإجازه الثانی أنّ العام إذا خصّص بخروج فرد منه فی زمان لم یرجع إلیه فی ذلک الفرد فی ما عدا ذلک الزّمان فیقال حینئذ إنّ العقد إذا لم یکن له من یصحّ بإجازته حال العقد امتنع دخوله حاله تحت خطاب أَوْفُوا فإذا امتنع شمول أَوْفُوا له فی هذا الحال لم یؤثّر من مبدإ وقوعه فإذا لم یؤثّر من مبدإ وقوعه لم یؤثّر أبدا لأنّ الفرد إذا خرج عن العام فی زمان خرج عنه رأسا و لم یرجع إلیه ثانیا بعد خروجه عنه أوّلا إلّا أن یکون منحلّا إلی أفراد بحسب کثرات الأزمان و الحال فی المقام لیس کذلک فإنّ کلّ عقد فرد واحد من عموم أَوْفُوا فإذا خرج هذا العقد الذی لا مجیز له من مبدإ وجوده عن عموم أَوْفُوا خرج عنه رأسا و لم یشمله أَوْفُوا أبدا و هو معنی بطلانه و یردّه أولا أن نتیجه هذا الدّلیل لیس هو وجود من یصحّ العقد بإجازته حال العقد بل وجود من یصحّ العقد من مبدإ وجوده بإجازته و لو فی زمان متأخّر فالعقد علی خلاف مصلحه الصّغیر علی هذا قابل لأن یصحّ من مبدإ وجوده بأن یبلغ الصّغیر فیجیزه و تؤثر إجازته حینئذ فی انتقال المال عنه من حال صغره و ثانیا مجرّد وجود من یصحّ العقد بإجازته حال العقد لا یکفی فی دفع المحذور فإنه لو کان مثل هذا الشخص لم یجز حتی انتقل المال عنه فأجاز المالک الثّانی لم تجد إجازته بمقتضی هذا البرهان بعینه لعدم تعقّل الکشف من حین العقد و عدم تصوّر وجوب الوفاء بالعقد من حین تحقّقه فإذا لم یجب الوفاء به من حین وقوعه لم یجب الوفاء به دائما و هو موضوع المسأله الآتیه و قد استدلّوا بهذا البرهان أیضا علی البطلان هناک فکأنّ المسألتین ترتضعان من ثدی واحد فکانت نتیجه الدّلیل وجود من یصحّ العقد من مبدإ وجوده بإجازته فلو لم یکن بل کان من یصحّ بإجازته العقد من أواسط وجوده لم تجد إجازته فی صحّه العقد بل بطل العقد رأسا فالعقد إمّا أن یقع علی صفه التأثیر من حین تحقّقه أو تبطل رأسا

قوله قدس سره و لعدم تحقّق المقتضی

یعنی الإجازه الفعلیّه فإنّ المقتضی هو ذاک و لا یجدی العلم بتحقّقها فیما بعد إذ العلم لیس بنفسه هو المقتضی و إنّما المقتضی المعلوم و هو لم یتحقّق بعد هذا إذا قلنا إنّ الشرط هو الإجازه بوجودها الخارجیّ أمّا إذا قلنا إنّ عنوان تعقّب العقد بالإجازه هو الشّرط فالشّرط حاصل فعلا إذا کانت الإجازه حاصله فی وعائها

قوله قدس سره مضافا إلی ما قیل من انتقاضه

لکن النّقض غیر وارد علی ما بیّنا من أنّ النزاع فی إمکان صحّه العقد من حین وقوعه و إمکان اندراجه تحت خطاب أَوْفُوا من مبدإ وقوعه إذ من المعلوم أنّ امتناع الوصول إلی المجیز عاده لا یمنع من إمکان اندراج المعامله تحت الأدلّه من حین صدورها و تأثیرها من زمان تحقّقها إذا أجاز بعد الوصول إلیه فإنّ إجازته حینئذ توجب توجّه خطاب أَوْفُوا إلی العقد المقتضی لتأثیره من مبدإ تحقّقه

قوله قدس سره منع ما ذکرناه من أن امتناع

قد مرّ تقریبه بما لا سبیل للمنع إلیه نعم ذلک یختصّ علی القول بالکشف و لا یجری علی مذهب القائلین بالنّقل

قوله قدس سره و عن المصنّف قدس سره أنه أجاب

هذا التعبیر وقع من لسان شارح القواعد

[الثالث لا یشترط فی المجیز کونه جائز التصرف حال العقد]

قوله قدس سره الثالث لا یشترط فی المجیز

إن لم نعتبر فی المسأله السّابقه وجود مجیز حال العقد فأولی بعدم الاعتبار جواز تصرفاته و الظّاهر أنّ هذا مسامحه فی التّعبیر و حقّ التعبیر أن یقال لا یعتبر فی المجیز الفعلی أن یکون نافذ التصرف حال العقد سواء اعتبرنا وجود مجیز نافذ التصرّف حال العقد لکن لم یکن هذا هو ذاک أم لم نعتبر وجود مجیز نافذ التصرّف حال العقد رأسا

قوله قدس سره و قد یکون لأجل کونه محجورا علیه لسفه

أمّا المحجور علیه لفلس فهو داخل فی عدم جواز التصرف لأجل مانع کتعلّق حق المرتهن فالمقتضی لجواز التصرف و سلطنه الشخص علی المال هو الملکیّه مع کمال المالک من حیث البلوغ و العقل و الرّشد و المانع تعلّق حقّ الغیر بالعین کحقّ الغرماء و حقّ المرتهن و حق أمّ الولد فی أن لا تباع

[الأولی أن یکون المالک حال العقد هو المالک حال الإجازه]

قوله قدس سره بل عدم الحاجه إلیها

بل یحتاج إلیها فی جمیع صور المسأله ما لم تنضم إلیها جهه خارجیّه و هی کون المباشر للعقد هو المالک لا شخص أجنبیّ و هذه جهه أخری أجنبیّه عن حیثیّه البحث و هی کون المالک حال العقد غیر جائز التصرّف فهو نظیر ما إذا باشر العقد أجنبیّ و أجاز المالک حال کون المبیع مرهونا ثم فک الرّهن فیقال لا حاجه إلی إجازته مجدّدا بعد فکّ الرهن ثم الدّلیل علی صحّه البیع و عدم الحاجه إلی الإجازه إذا باع الراهن العین المرهونه ثم فکّ الرّهن علی خلاف ما لو باع و هو غیر جائز التصرّف ثم ارتفع الحجر عنه هو أنّ الرهن غیر مانع من نفوذ البیع علی صفه کون العین مرهونه فیبیع العین بما هی علیها من تعلّق حق الغیر بها کما لو باع العین المستأجره فیصحّ البیع و ینتقل المبیع إلی المشتری علی صفه استحقاق المرتهن للاستیثاق به بل لو باع قبل الرّهن بشرط أن یرهنه مدّه جاز و استحقّ أن یرهنه فی تلک المدّه کما لو باع العین مسلوبه المنفعه مدّه أو أعتق العبد و استثنی خدمه سنه نعم إن لم یعلم المشتری بذلک کان له الخیار و حینئذ فإن حصل فکّ الرّهن بأداء الدّین أو بإسقاط المرتهن حقّه فهو و إن انتهی الأمر إلی إن باع المرتهن العین المرهونه لاستیفاء دینه احتمل عدم استحقاق المشتری شیئا لأنه أقدم علی هذا الضّرر کما إذا أقدم علی شراء عین معیبه فانتهی العیب إلی الموت أو التّلف و یحتمل رجوعه علی البائع إلی المثل أو القیمه و أمّا الثّمن فلا و الظّاهر ابتناء الأمر علی أنّ إقدامه علی کون العین رهنا إن کان علی وجه التّبرع فلا یستحقّ شیئا و إن کان بالعوض استحق المثل أو القیمه

[الثانیه أن یتجدد الملک بعد العقد]

قوله قدس سره و الأقوی هو الأوّل للأصل و العمومات

لا بدّ أن یراد من الأصل فی مقابل العمومات الأصل العملیّ و کون الأصل هو الصّحه مع أنّ الأصل فی المعاملات