النظر الثالث: في حلّ فروج الإماء على وجه الإباحة

النظر الثالث: في حلّ فروج الإماء على وجه الإباحة و اختلف في أنّها عقد نكاح [1] أو تمليك منفعة، و أنّ المحلّلة داخلة في الأزواج أو في ما ملكت الأيمان، و الأظهر: الثاني.

و على كلّ تقدير فيحتاج إلى القبول، و في الكفاية: أنّه المعروف بين الأصحاب [2]؛ لأصالة عدم التملّك إلّا بالرضى و الاختيار، و من ذلك [يعلم] [3] أنّه عقد على القول بالإباحة- أيضا- إلّا أنّه اختلف في أنّه عقد نكاح أم لا.

و اعلم أنّ التحليل لا يصحّ بغير اللفظ؛ لعدم حلّ الفروج بالتراضي إجماعا، كما صرّح به غير واحد [4].

ف اللفظ الصريح له ما يشتق من التحليل بشرط صراحته في الإنشاء بقوله: أحللت لك، أو جعلتك في حلّ، و تأمّل بعض في قوله: أنت في حلّ [5] و في إنشائه بما يشتق من الإباحة [6] و لا يبعد

[1] ليس في «ع» و «ص»: نكاح.

[2] كفاية الاحكام: 175.

[3] من «ع» و «ص».

[4] المسالك 1: 418، و الحدائق 24: 315، و الرياض 2: 130.

[5] بل صرح غير واحد بعدم الكفاية منهم المحقق الثاني في جامع المقاصد 13: 182، و الشهيد الثاني في المسالك 1: 418.

[6] في جامع المقاصد: فالأكثر- و منهم الشيخ في النهاية و أتباعه، و المرتضى و ابن زهرة و المصنف في الإرشاد- على أنّه لا يفيد الحل. انظر جامع المقاصد 13: 182، و النهاية: 494، و الانتصار: 118، و الغنية (الجوامع الفقهية): 550.