في ضمان الغارم العينَ بعد ارتفاع التعذّر

و أمّا مسألة ضمان الغارِم العينَ بعد ارتفاع التعذّر قبل الردّ، فما يمكن أن يقال فيه وجوه:

الأوّل: عدم الضمان، فإنّه بعد أداء الغرامة يسقط الضمان، و حصوله ثانياً يحتاج إلى دليل‌ [1].

الثاني: أن يكون الضمان ضماناً سابقاً، فإنّ اليد اقتضت ضمان العين مطلقاً؛ سقط الضمان بأداء الغرامة ما دام التعذّر، فإذا ارتفع التعذّر تؤثّر اليد السابقة في الضمان حينئذٍ [2].

الثالث: أن يكون الضمان ضماناً جديداً، فإنّه بعد أداء الغرامة يسقط الضمان، و لا يعقل عود الضمان بعد سقوطه، و إلّا لزم كون الغرامة لا غرامة، فمع القول بالضمان بعد التمكّن يكون الضمان ضماناً جديداً؛ سواء كان أثره اليد السابقة أو غيرها [3].

فنقول: إنّه لو قلنا بأنّه في باب التعذّر و التلف العرفي تخرج العين بأداء الغرامة عن ملك مالكها، و تدخل الغرامة في ملكه، فلا بدّ من الحكم بعدم الضمان بعد التمكّن، أو القول بالضمان الجديد، فإنّ المفروض أداء غرامة العين و بدلها و خروج الغارم عن ضمانها، و لا يُعقل عود الضمان بعد سقوطه كما مرّ.

و أيضاً لو قلنا بأنّ العين باقية في ملكه، لكنّ الغرامة تدخل في ملكه، فالأمر كذلك لأداء بدل العين.

و لو قلنا بعدم خروج العين عن ملك المالك و عدم دخول الغرامة في ملكه،

[1] المكاسب: 113/ سطر 24، حاشية المكاسب، الإيرواني 1: 105/ سطر 21.

[2] انظر منية الطالب 1: 162/ سطر 11، جواهر الكلام 37: 130 132.

[3] نقله الشيخ في المكاسب: 213/ 22.